新反垄断法实施后，对未依法申报经营者集中的处罚力度显著增强，执法部门也相应加大了审查力度。尽管新的申报标准尚未正式发布，但近期国家市场监管总局发布的《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（以下简称“合规指引”）为企业提供了宝贵的参考框架，有助于企业准确把握合规重点，降低不确定性。值得注意的是，合规做得良好的企业甚至可能获得减轻处罚的优惠。
编者按：本文源自微信公众号财经E法（ID:CAIJINGELAW），作者为樊瑞，编辑为郭丽琴，经微新创想授权发布。企业并购将迎来反垄断合规新指引。6月19日，国家市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》，征求意见截止日期为2023年7月3日。根据2022年8月1日起施行的新反垄断法第二十六条，经营者集中达到申报标准的，应当事先申报，未申报的不得实施集中。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，反垄断执法机构应当依法进行调查。此外，新反垄断法大幅提高了未依法申报经营者集中的处罚力度，罚款上限从最高50万元提升至上一年度销售额的10%。执法部门也加大了审查力度，自去年8月起，经营者集中审查已试点下放到5个省级市监局。然而，在六部反垄断法配套法规中，行政法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《经营者集中申报标准》）仍待正式发布。为何在《经营者集中申报标准》尚未出台之前，单独就经营者集中这一垄断行为出台专门指引？这对企业会产生哪些影响？
01虽不强制，但极具意义
合规指引是根据《反垄断法》《经营者集中审查规定》等制定而成，也是国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》在经营者集中领域的专项指引。中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟表示，指引、指南均不具有法律效力和强制约束力，但一定程度上体现了执法部门对反垄断相关规则的理解与认识。自去年反垄断法修改后，相关配套法规也陆续出台。韩伟指出，在法律、法规、规章等约束性规则整体较为原则的环境下，中国已逐步形成多层级、多形式、软硬搭配的多元反垄断制度体系，指南、指引等软性文件的发布有助于市场预期提升。合规指引在附则亦明确指出，本指引仅对供经营者参考，不具有强制性。
合规指引共有六章三十五条规定，涵盖经营者集中审查制度主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障等内容。经营者可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，参照本指引建立经营者集中反垄断合规具体制度，或者将本指引有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度。国家市场监管总局6月9日公布的《中国反垄断执法年度报告 (2022)》披露，经营者集中案件最为常见，2022年共收到经营者集中申报867件，审结794件，同比分别增长5.2% 和9.8%，其中附加限制性条件批准5件，当事方因无法解决监管竞争关注放弃交易2件。
北京市京都律师事务所反垄断部主管合伙人金毅律师表示，垄断行为包括经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位三种行为，其中针对经营者集中这一垄断行为单独出指引，具有重要现实意义。尤其是，2022年8月1日，首次修法的《反垄断法》正式生效，对未依法申报经营者集中的处罚大幅提高，罚款上限从最高50万元提升至上一年度销售额的10%。韩伟指出，中国要求经营者集中强制事前申报。考虑到目前反垄断相关规定具有弹性，包括经营者集中的定义、申报门槛的评估等在实践中存在一定不确定性，合规指引有助于企业准确把握合规重点，降低合规成本。
在韩伟看来，在新的申报标准还未出台的背景下，而违法实施经营者集中被处罚的额度大幅度提升的情况下，市场监管总局出台指引，帮助企业做合规建设，整体来看，降低了市场的不确定性，具有积极意义。例如，很多交易是否构成反垄断法意义上的经营者集中（比如是否导致控制权变动），是否达标，有时不直观，需要进行非常复杂的分析。另一个不容忽视的背景是，经营者集中的申报门槛正在调整中。现行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中，将申报门槛定为单个经营者年度营业额的申报门槛为4亿元，所有参与集中的经营者年度营业额门槛为合计国内20亿元，合计全球范围100亿元。2022年6月公布的修订草案征求意见稿提高了申报标准，分别调整为8亿元、40亿元和120亿元。该文件尚待公布，但其修订已被列入国务院2023年度立法工作计划。
02企业主动合规意愿不强
对企业合规管理提出诸多具体建议，这是合规指引的一大亮点。合规指引鼓励经营者建立经营者集中合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元（后续会根据修订调整）的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规制度。合规指引鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规制度，或者采取有效措施将经营者集中合规管理覆盖集团各层级成员企业。
近日，天津市市场监督管理委员会反垄断处处长孙云飞在一次学术会议上指出，企业反垄断合规的动力主要来自外部反垄断执法威慑和较高的违法成本。据财经E法了解，目前头部互联网企业大部分设置了专门的合规部门，比如，腾讯在研究院设立有专门的反垄断研究部门，字节也有专门的反垄断研究团队，阿里和美团有专门的法律战略部门，研究反垄断、数据安全等。但一位不愿具名的反垄断律师告诉财经E法，“但整体来看，大部分传统企业并没有做到这点。”这是因为建立合规体系会给企业带来额外成本。
南开大学法学院副院长陈兵表示，一些企业觉得“没有必要”建立反垄断合规部门，主要考虑到相对人员体系的高成本，企业因垄断违法被查处是小概率事件，“其实核心还是合规激励机制不够，比如刑事合规不起诉的正向激励效果十分明显，可以直接减轻企业主要负责人的刑事责任，而反垄断处罚主要还是以罚款为主。”陈兵指出，出台指引不仅应该从政府监管侧来考量，还应当从市场和企业角度，满足企业的需求。未来，可将合规激励制度做进一步细化。
陈兵表示，应该鼓励企业经营者参考指引做好反垄断合规建设，将合规做成企业的有效竞争力。如果反垄断合规做的好，可以为 企业起到降低成本、控制风险、谋划未来的作用，长期来看对企业是有益处的。“企业做好反垄断合规建设，也是企业为营商环境的建设做贡献，而不是让执法部门孤军作战。”合规指引中也提到，为激励企业合规，监管部门将合规制度建设及实施情况作为行政处罚考量因素之一。
陈兵分析，这意味着企业合规做的好，可能成为企业提供减轻处罚的依据。他认为，自去年8月，经营者集中审查已经下放到5个省级市监局，因此经营者违法实施集中被查处风险增加，执法部门加大审查和处罚强度。这一趋势需要企业在前端做好经营者集中的合规。
03细化经营者集中风险
合规指引第三章合规风险指出，需重点关注几类经营者集中行为，其中，前五条都是与4亿元（后续会根据申报标准调整）的营业额相关。韩伟分析，近年来，不少反垄断辖区都在完善营业额指标申报门槛。比如，主要针对初创企业的“猎杀式收购”“ 掐尖式并购”。初创企业在早期很多时候未产生营业额，甚至亏损，但一些并购的交易金额却非常巨大，可能对市场竞争产生重大影响（比如潜在竞争方面的影响），值得执法部门适当关注。
金毅也对财经E法表示，国家市场监管总局在2022年6月公布《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》，在第四条和第五条，也有从目标经营者市值/估值标准、竞争效果标准进行规定，前者针对的是初创企业可能存在营业额不达标，但交易金额较大的掐尖式并购行为；后者主要是从实际产生的竞争效果角度分析。
此外，合规指引还指出，判断一项并购是否当进行经营者集中申报，首先判断交易是否构成经营者集中，其次判断经营者集中是否达到申报标准，建议参考《经营者集中审查规定》有关控制权判断和营业额计算的规定。合规指引第十一条从“控制权认定不准确”和“营业额计算不准确”两个角度做了经营者集中申报风险的提醒。
金毅分析表示，“控制权认定不准确”主要回应的是现实经营者集中中经常出现的对于少数股权是否构成控制权这一问题。指引中明确，收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中，判断的核心“取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，而与股权的多少并无直接关系。对于参与集中主体的营业额计算是否准确，金毅表示主要指的是交易实际中的一个常见误区，应计算集团营业额还是参与交易实体的营业额，实际上需要穿透股权关系，去看母公司是否达到申报标准。
同时，金毅在实务中发现，还存在一些其他误区：诸如新设合营企业不需要申报、市场份额不高不需要申报、是否可以“事后补报”等。